Fisco pode averbar penhora na matrícula do imóvel antes da Execução Fiscal

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Averbação pré-executória  – A partir de 2019 Fisco poderá penhorar imóveis antes da Execução Fiscal

A portaria 33/2018 da PGN (Procuradoria Geral da República) que regula as inovações trazidas pela Lei 13.606/2018 que prevê a possibilidade de o Fisco averbar penhora no imóvel de débitos inscritos na dívida ativa – CDA – antes mesmo do ajuizamento da Execução Fiscal, e, sem a eventual defesa do Contribuinte em Processo Administrativo.

Os dispositivos da portaria 33/2018 da PGN previam dentre outros assuntos:

(i) A possibilidade da averbação pré-executória da Certidão da Dívida Ativa (CDA) da União Federal nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora (cartório de registro de imóveis), tornando-os indisponíveis mesmo sem prévia manifestação judicial nesse sentido, e

(II) A delegação à PGFN (Procuradoria Geral da Fazenda Nacional) para a regulamentação do novo instituto.

Tais regras foram inseridas a partir da aprovação do Projeto de Lei 9.206/17, aprovado em regime de urgência (em menos de 20 dias), mesmo tendo vários outros projetos nas Casas Civis discutindo temas opostos há anos.

Mais precisamente, desde 2009, temas como:

(i) Instituição de mecanismos de cobrança dos créditos inscritos em dívida ativa;

(ii) Transação e arbitragem em matéria tributária;

(iii) Execução administrativa da dívida ativa;

 

Tais temas formaram um tripé que vinha sendo discutido entre fisco e contribuintes, por meio dos PLs 2.412, 5.080, 5081 e 5.082 e do PLC 469, em trâmite no Congresso Nacional já há alguns anos.

Estas negociações traziam expectativa e esperança ao contribuinte e ao empresário brasileiro que estava sedento por um sistema de cobrança transparente e eficaz que não contribuísse para a sua ruína.

Isso porque, ao contrário de que muita gente leiga imagina, a maioria dos empresários brasileiros são compostos de pessoas extremamente honestas e idôneas que sentem prazer em contribuir para o desenvolvimento do país fazendo a sua parte no pagamento dos tributos.

Ocorre que esse pagamento deve ser feito de forma razoável e equilibrada a fim de não colocar em risco a saúde econômica e financeira da própria empresa.

Dessa forma, foi com muito pesar que vimos a esperança dos temas acima mencionados serem atropelados pela aprovação do PL 9.206/17.

Continuando a análise crítica da forma de elaboração e promulgação das leis tributárias no Brasil, importante ressaltar ainda que soa no mínimo estranho que em menos de 20 dias seja aprovado um projeto de Lei extremamente agressivo ao contribuinte em contrapartida aos temas supramencionados que já vinham sendo discutidos há mais de 8 anos.

Isso porque a principal matéria de que ele tratava (a instituição do Programa de Regularização Tributária Rural – PRR), havia sido regulada pela Medida Provisória MP 793/17, mas o respectivo projeto de lei de conversão (PLC 41/17) caducou antes de ser aprovado, ou seja, extrapolou o prazo que poderia ficar aguardando pela sua votação sem que fosse devidamente analisado, e, acabou por ser invalidado.

Isso só demonstra mais uma vez que os interesses políticos quando se trata de aprovação de Lei Tributária extrapolam os limites impostos pela própria Constituição.

Não é novidade que, ao estudarmos a possibilidade legal para a implantação de um tributo vemos uma série de garantias legais que na prática são absolutamente desrespeitadas, como é o caso em comento, onde uma Lei extremamente agressiva ao contribuinte, com características claramente inconstitucionais são aprovadas e passam a vigorar em desfavor do contribuinte, que tem apenas a possibilidade de apelar ao Poder Judiciário para tentar corrigir a aplicabilidade de uma Lei absolutamente inconstitucional.

Assim, mais uma vez vemos a velha história que se repete cotidianamente no meio empresarial, qual seja: apenas os contribuintes que provocam o judiciário acabam por ter a possibilidade de corrigir os abusos cometidos pelo Legislativos, enquanto que, aqueles que por questões financeiras não encontram vantagem na provocação do judiciário acabam por sofrer com as arbitrariedades de Leis como a 13.606/2018 aprovadas na “calada da noite” que ferem as garantias constitucionais básicas que determinam que apenas depois do devido processo legal o contribuinte poderá ter o seu patrimônio indisponibilizado.

Podemos verificar que o processo de aprovação do PL foi realizado sem transparência pelo fato de que tanto a MP quanto o PLC não continham disposições relativas ao tema “averbação pré-executória”, ou seja, os projetos entraram com proposta diferente, e, acabaram sendo aprovados apenas após a sua “modificação”, e, ás pressas para que ninguém notasse.

 

Isso também aconteceu em caso análogo com a Lei 12.767/2012 que permitiu o protesto de CDA.

Esta lei também entrou para aprovação com objeto totalmente diverso daquele contido na proposta inicial, demonstrando mais uma vez que a forma como o legislativo opera muitas vezes é desprovida de transparência e mais parece uma solução estratégica de defesa de interesses escusos e contrários aos dispostos na nossa constituição.

 

Os apoiadores da Lei alegam que essa prática não chegou a ser  configurada como “contrabando legislativo”, pelo simples fato de que essas impertinentes inserções ocorreram em projeto de lei independente, e não naquele vinculado à conversão de uma medida provisória.

Mas, ainda que assim não seja, causa muita estranheza e perplexidade a forma como as regras tributárias são criadas neste país.

Ademais, a reação do mercado foi imediata.

Foram propostas três ações diretas de inconstitucionalidade: (ADI n. 5.881, ADI n.5.886 e ADI n.5.890), pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), pela Associação Brasileira de Atacadistas e Distribuidores de Produtos Industrializados (Abad) e pela própria Confederação Nacional da Agricultura e Pecuária do Brasil (CNA) respectivamente, a quem interessa diretamente o assunto de fundo da lei aprovada (PRR).

Em 2/02/2018, o Conselho Federal da OAB, em sessão plenária, também aprovou a propositura de ADI sobre o tema.

No Poder Legislativo, foi apresentado o PL 9.623/18, que propõe a revogação das normas comentadas justificando que: “(…) temos que reconhecer a patente inconstitucionalidade, aparentemente não notada durante a tramitação original da matéria no Congresso Nacional, do parágrafo 3° (do artigo 20-B da Lei 13.606/18 (…)”  (deputada federal Tereza Cristina – DEM/MS).

A inconstitucionalidade e a ilegalidade dessa norma são flagrantes no que se refere à possibilidade de a Fazenda Pública tornar indisponíveis os bens averbados, sem que haja ordem judicial nesse sentido.

De fato, entre os argumentos que demonstram a inconstitucionalidade dessa regra, destaco, em primeiro lugar, a frontal violação à norma constitucional que assegura, entre as garantias supremas, a reserva de jurisdição para a apreciação de qualquer lesão ou ameaça a direito conforme consta no ar. 5, XXXV da CF:

 

Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

 

O que o art. 5 da CF defende ( como cláusula pétrea) é a garantia de que nenhum cidadão brasileiro ou estrangeiro residente terá seus bens expropriados sem a devida análise do Poder Judiciário.

 

Tanto assim, que o Código Tributário Nacional (CTN), ao tratar da única hipótese em que o contribuinte poderá ver declarada a indisponibilidade dos seus bens, faz expressa menção à necessidade de que tal medida seja determinada pelo Poder Judiciário (Art. 185-A do CTN)

Portanto, somente o Poder Judiciário está autorizado a determinar a indisponibilidade de bens e direitos do contribuinte, depois do devido processo legal, ou seja, quando o devedor foi devidamente citado do ajuizamento da execução fiscal, o suposto inadimplente não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis.

Não bastasse isso, a Fazenda Pública conta com um arsenal de instrumentos, medidas e proteções que a colocam em posição absolutamente privilegiada em relação a credores de qualquer outra natureza, seja pública ou privada. Vide abaixo algumas delas:

(i)  arrolamento de bens, que permite o monitoramento do patrimônio do devedor;

(ii) medida cautelar fiscal, pela qual a Fazenda Pública pode requerer judicialmente a indisponibilidade de bens do devedor;

(iii) presunção de fraude e ineficácia perante a Fazenda Pública das alienações e onerações de bens após a inscrição em dívida ativa (CTN, art. 185);

(iv) indisponibilidade de bens no curso da execução fiscal determinada pelo juiz quando não localizados bens penhoráveis (conforme demonstrado acima – CTN, artigo 185-A);

 

(v) protesto extrajudicial da Certidão da Dívida Ativa (CDA);

 

(vi) inclusão dos dados do devedor no Cadin;

 

(vii) negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal, que impede o contribuinte de participar de licitações, gozar de benefícios fiscais, obter financiamentos públicos etc.;

 

(viii) preferências do crédito tributário, nos termos do artigo 186 do CTN.

 

Não há, portanto, como comparar-se a proteção que se oferece à Fazenda Pública nas suas relações com o contribuinte com a que é oferecida na relação mantida entre cidadãos com quaisquer outros órgãos, públicos ou privados.

Na verdade, o que se verifica no exame da Portaria 33/18 é que, indo muito além do que lhe fora delegado, ela praticamente cria uma nova fase contenciosa, que passa a existir entre o PAF e o contencioso judicial.

São regras que vêm do controle da legalidade do débito pela PGFN (algumas delas contraditórias) ao pedido de revisão de dívida inscrita (PRDI), passando pela possibilidade de oferecimento antecipado de garantia.

Em que pese o fato de algumas dessas regras apresentarem aspectos positivos (como é o caso do oferecimento antecipado de garantias, ou do pedido de revisão do débito), elas deveriam ter sido veiculadas pela própria lei. Principalmente, aquelas das quais resulta a indisponibilidade de bens do contribuinte.

De fato, nos termos do já citado artigo 5o da CF, inciso LIV,“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

 

Disso decorre, por óbvio, que procedimentos dos quais possa advir qualquer restrição ao direito pleno de propriedade (como ocorre na averbação pré-executória, por meio da qual retira-se do direito de propriedade um dos seus elementos intrínsecos, o de dispor do bem) devem ser definidos em lei, e não em portaria emitida pela PGFN, que é parte contrária na relação jurídico-tributária estabelecida com o contribuinte.

 

Por fim, resta agora saber como será aplicada essa nova lei em vigor.

 

Será que a indisponibilidade do bem irá recair sobre a sua totalidade?

Se sim, poderíamos ter casos de débitos fiscais de R$5.000,00 que indisponibilizariam a venda de um imóvel cujo valor venal é de R$3.000.000,00. Isso não seria nada razoável.

 

Por outro lado, sabemos que mesmo que a indisponibilidade seja parcial, na prática prejudicaria e muito a venda do imóvel, uma vez que a restrição poderia deixar o comprador receoso, e, acarretar na perda do negócio.

De toda forma, independente de como se dê a aplicabilidade desta norma no caso concreto, o que sabemos é que é flagrante sua inconstitucionalidade, e, tal vício só poderá ser sanado pelo Poder Judiciário que terá que atuar como guardião da Constituição Federal no intuito de corrigir os atos abusivos praticados pelo Poder Legislativo.

Sheila Shimada,

Advogada e professora de Direito Empresarial

 

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