O que não pode faltar nos contratos de investimentos de Startups

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É muito comum que se observe nos contratos de fusões e aquisições as cláusulas indenizatórias em geral. No entanto, nos contratos de Startups, embora muitas vezes os investimentos sejam significativos, não observamos a existência dessas cláusulas tão importantes para reger obrigações entre investidores anjo, Venture Capital e Fundos de Private Equitys com relação às investidas Startups e até mesmo, em certos casos, Fintechs.

Essas cláusulas são essenciais em qualquer contrato que verse sobre investimentos. No entanto, muitas vezes, não constam estas cláusulas nos contratos que vemos no mercado de Startups.

Elas geralmente funcionam com a dinâmica em que o investidor Anjo, Venture Capital ou Fundo de Private Equity buscarão impor à Startup uma responsabilidade financeira por quebra de declarações e garantias presentes nos contratos preliminares, ou seja, no momento das assinaturas do MOU e NDA, ou violação de outras obrigações assumidas pela Startup no Share Purchase Agreement (SPA). 

O conflito entre a vontade do investidor Anjo, Venture Capital ou Fundo de Private Equity por tal proteção e a vontade da Startup em não mais ser responsável por um negócio que não é mais seu (em caso de venda de 100% da Target), normalmente resulta em intensa negociação entre as partes.

No processo de negociação das obrigações de indenização, as partes podem, por exemplo, acordar que o Startup não será responsável após o fechamento da operação por nenhum passivo que decorra de fatos ou atos originados antes do fechamento do negócio (usualmente chamado de “contrato de porteira fechada”). 

Em outros casos, o Startup poderá ser responsável por tais passivos, porém existe a possibilidade de negociações em sentido diverso, onde a obrigação de indenização da Startup será limitada – tanto em relação ao tempo (prazo determinado após o fechamento) quanto ao valor Ex. A Startup apenas será responsável por indenizar:

  • se o valor individual da perda sofrida pelo investidor Anjo, ou Venture Capital ou Fundo de Private Equity for superior a certo limite (valor mínimo ou de minimis); e
  • o montante máximo de perdas indenizáveis não poderá ultrapassar determinado montante (geralmente atrelado a percentual do preço de aquisição) (limite máximo) (cap).

As partes podem, ainda, acordar que determinados temas (por exemplo, perdas decorrentes de quebra de declarações e garantias fundamentais do Startup) não estarão sujeitos a qualquer limite (temporal ou de valor).

A vontade do investidor sempre será a de não impor qualquer limite (seja temporal ou de valor) à obrigação de indenizar do Startup, que por sua vez buscará estabelecer a maior quantidade de limites à sua obrigação.

Assim, não existem cláusulas-padrão de indenização, já que a obrigação de indenizar e os limites de tal obrigação variam caso a caso, dependendo da negociação entre as partes. No entanto, podemos citar as seguintes obrigações mais comuns do Startup de indenizar o investidor por perdas decorrentes:

  • qualquer falsidade, omissão, erro, inadequação ou inexatidão de qualquer declaração e garantia prestada pelo Startup no SPA;
  • qualquer violação do Startup de suas obrigações e/ou compromissos previstos no SPA; e
  • quaisquer atos praticados por, fatos ou omissões relacionados à target e/ou suas afiliadas, ocorridos, ou cujo fato gerador tenha ocorrido até (inclusive) a data de fechamento (em caso de operações que não sejam “porteira fechada”).

O investidor anjo, ou Venture Capital ou Fundo de Private Equity, por outro lado, normalmente será responsável por indenizar o Startup por perdas decorrentes de:

  • qualquer falsidade, omissão, erro, inadequação ou inexatidão de qualquer declaração prestada pelo investidor anjo, ou Venture Capital ou Fundo de Private Equity no SPA; e/ou
  • qualquer violação pelo investidor de suas obrigações e/ou compromissos previstos no SPA.

Procedimentos Indenizatórios

Normalmente, o SPA contém cláusulas que descrevem os procedimentos para ressarcimento das perdas indenizáveis a serem seguidos tanto pelo Startup quanto pelo investidor.

Nas hipóteses em que a perda indenizável decorre de demandas de terceiros, a parte indenizável normalmente deverá notificar a parte indenizadora a respeito de tal demanda, dentro de determinado prazo.

O SPA geralmente determina qual parte será responsável por conduzir tal demanda de terceiro. Na maioria dos casos, a parte indenizável do investidor anjo, ou Venture Capital ou Fundo de Private Equity é a própria target; ou seja, a demanda de terceiro é ajuizada contra a target, que poderá sofrer uma perda caso haja uma decisão desfavorável contra si no âmbito de tal demanda de terceiro. Nos casos em que o Startup é o responsável pelos passivos da target oriundos de fatos, atos ou omissões ocorridos antes da data do fechamento da operação e a demanda de terceiro verse sobre tal período, ele poderá ter a opção de conduzir a defesa ou de acompanhá-la por meio de advogado próprio, às suas expensas. Desse modo, tenta assegurar que a defesa da referida demanda esteja sendo conduzida diligentemente, de forma a minimizar as possíveis perdas, além de evitar que um acordo com a parte demandante seja celebrado sem sua devida aprovação.

Em caso de demandas diretas (que não envolvam demandas de terceiros), normalmente será determinado que a parte prejudicada enviará uma notificação à parte indenizadora, indicando qual a perda efetivamente sofrida ou incorrida, juntamente com a comprovação de tal perda.

É comum haver um procedimento específico caso a parte indenizadora não concorde em ser responsável pela indenização pleiteada ou discorde do valor da perda indenizável apresentado na notificação. Se não houver acordo entre as partes, as previsões contratuais podem estabelecer que o conflito será resolvido por meio de arbitragem, mediação ou processo judicial (a depender do mecanismo de resolução de conflitos previsto no SPA).

O interessante é que apesar de tais cláusulas serem tão básicas a quaisquer contratos, são elas as mais frequentemente esquecidas na maioria dos contratos celebrados entre Startups e investidores. Não se questiona aqui a necessidade ou não de realização de mecanismos mais ou menos modernos para a realização de tais contratos, no entanto, o que não podemos jamais esquecer é que a base de qualquer contrato é que devem conter cláusulas penais em caso de descumpriemnto de alguma obrigação.

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